«Paraguay carece de una ley expresa que regule la tercerización laboral. La tercerización legítima exige, por tanto, un test de realidad y no un mero control documental.»
Paraguay carece, a la fecha, de una ley expresa que regule la tercerización laboral. Esta laguna no es menor, puesto que nuestro ordenamiento jurídico obliga a recurrir a principios generales, normas análogas y criterios jurisprudenciales cuya aplicación es, por definición, menos predecible. Esto genera un riesgo jurídico asimétrico, la empresa contratante puede actuar convencida de su correcta posición y sin embargo, ser condenada solidariamente por incumplimientos de su tercerizadora. En ese sentido, la ausencia de ley específica no es un vacío jurídico, sino un campo fértil para la aplicación del principio protector. Los jueces laborales no esperan una ley para proteger al trabajador; tienen instrumentos más que suficientes en el Código Laboral vigente. Es por eso, que la empresa que terceriza, sin la debida diligencia, no se ampara en el vacío, sino que se expone a el.
La responsabilidad solidaria de la empresa contratante en el marco de la tercerización laboral opera en principio, cuando esta se beneficia del trabajo ejecutado y la empresa tercerizadora incumple sus obligaciones frente a los trabajadores. En ese contexto, sostenemos que existen cuatro supuestos concretos de activación de dicha solidaridad, en primer lugar, respecto de los salarios e indemnizaciones, la empresa principal responde por salarios adeudados, aguinaldo, vacaciones e indemnizaciones por despido, cuando la tercerizadora no los satisface; el carácter alimentario del salario impide exigir al trabajador el agotamiento previo de acciones contra su empleador directo. En segundo lugar, en materia de aportes a la previsional (IPS), la obligación es de orden público y por ello habilita a institución a reclamar solidariamente a la empresa principal por aportes no realizados. En tercer lugar, la terminación del vínculo comercial entre las empresas que determina el cese de los trabajadores tercerizados genera responsabilidad solidaria por las liquidaciones correspondientes cuando la tercerizadora no puede acreditar solvencia. Finalmente, si el accidente de trabajo o la enfermedad profesional ocurre en las instalaciones de la empresa principal y esta no adoptó las medidas de prevención exigibles, la solidaridad se extiende también a la responsabilidad civil derivada.
En esa tesitura, ante los supuestos mencionados, la empresa contratante debe tomar las minimas previsiones a fin de no verse vinculada solidariamente con su tercerizada y ejercer por ello una diligencia previa y rigurosa, antes de celebrar cualquier contrato civil de tercerización, verificando y asegurando que la empresa proveedora cuente con solvencia económica real y acredite el cumplimiento de las obligaciones laborales mínimas como: existencia de número patronal registrado, inscripción y regularidad de aportes al IPS, estructura operativa propia e independiente, y capacidad patrimonial suficiente para responder frente a sus trabajadores. Si la tercerizadora resulta ser una empresa simulada, insolvente o sin estructura genuina, la responsabilidad recaerá directa e íntegramente sobre la empresa contratante, sin que le sea admisible invocar el contrato comercial para eludir la responsabilidad laboral.
En efecto, ante eventuales controversias judiciales derivadas de contratos de tercerización, los tribunales laborales paraguayos aplican con especial énfasis el principio de primacía de la realidad, implícito en el ordenamiento laboral a través del art. 5 del Código del Trabajo y de los arts. 18 y siguientes, conforme al cual la verdad de los hechos prevalece sobre las formas jurídicas adoptadas por las partes.
La tercerización legítima exige, por tanto, un test de realidad y no un mero control documental: si la tercerizadora no puede operar un solo día sin los recursos, la dirección o la infraestructura de la empresa principal, la relación subyacente es una relación de empleo disfrazada de contrato comercial. Ningún instrumento contractual puede revertir ese dato de hecho ante un tribunal laboral paraguayo; la forma cede ante la sustancia, y la responsabilidad recae sobre quien efectivamente ejerce el poder de dirección sobre el trabajador.
Buenas prácticas: Cómo gestionar el riesgo laboral en la tercerización
Una tercerización bien gestionada no se agota en la firma del contrato comercial, exige intervención activa en tres momentos claves del ciclo de la relación comercial.
- Antes de contratar: La empresa contratante debe realizar una due diligence laboral completa de la tercerizadora. Esto implica solicitar por ejemplo, los certificados de cumplimiento del IPS de los últimos doce meses, verificar que cuente con nómina de trabajadores con contratos debidamente registrados, constatar su independencia estructural y económica respecto de la empresa principal, y revisar si registra antecedentes de demandas laborales. Este paso no es un mero formalismo, es la primera línea de defensa frente a una eventual condena solidaria.
- Al momento de contratar: El contrato de servicios debe ir más allá de regular el objeto comercial e incorporar, como mínimo, las siguientes cláusulas de protección laboral, obligación expresa de cumplimiento de la normativa laboral y de seguridad social; derecho de auditoría de la empresa principal sobre el cumplimiento de dichas obligaciones; entrega mensual de comprobantes de pago de salarios y aportes al IPS; cláusula de indemnidad a favor de la contratante ante reclamos de trabajadores tercerizados; derecho de retención de pagos ante incumplimiento acreditado; y cláusula penal disuasoria. Estas previsiones no eliminan la solidaridad, que es de orden público, pero construyen el soporte contractual para ejercer la acción de repetición en caso de condena y mitigar las contigencias ante eventuales controversias judiciales.
- Durante la ejecución del contrato: El control no puede ser esporádico ni meramente reactivo. Se recomienda verificar mensualmente las nóminas y los pagos de salarios; controlar trimestralmente los aportes al IPS a través del portal digital del Instituto; evaluar semestralmente el cumplimiento de los beneficios legales; y monitorear la existencia de nuevas demandas laborales vinculadas a la tercerizadora. El compliance laboral no es un acto aislado: es un proceso continuo cuya interrupción puede comprometer
La capacitación de los tercerizados: Herramienta estratégica de delimitación
La empresa contratante debería implementar programas de capacitación dirigidos a los trabajadores tercerizados que prestan servicios en sus instalaciones. Esta práctica no está expresamente prevista en el Código del Trabajo, pero encuentra sólido fundamento en el artículo 86 de la CN (trabajo en condiciones dignas), en el principio de buena fe contractual y en el carácter proteccionista del ordenamiento laboral.
Gestion Preventiva: al informar a los trabajadores sobre salario mínimo, jornada, IPS, seguridad, beneficios y vías de reclamo, la empresa principal genera un control indirecto sobre la tercerizadora, el propio trabajador tercerizado exigirá el cumplimiento;
Delimitación de la relación: la capacitación, correctamente documentada, es evidencia probatoria de que la empresa principal jamás actuó como empleador encubierto y que reconoció expresamente el vínculo laboral entre el trabajador y su real empleador, la tercerizadora.
Los puntos esenciales deben cubrir: 1) identificación del empleador y estructura triangular de la tercerización; 2) derechos salariales; 3) Aporte a la previsional (IPS), inscripción, aportes y verificación; 4) jornada y descansos; 5) seguridad e higiene; 6) indemnizaciones y terminación del vínculo; y 7) vías de reclamo ante el MTESS.
En ese contexto, los documentos esenciales requeridos para la capacitación: hoja de asistencia firmada con fecha y contenidos; declaración expresa del trabajador reconociendo a la tercerizadora como su empleador; material escrito entregado; archivo organizado y accesible. La capacitación no es un escudo. No elimina la solidaridad que es de orden público, no subsana una tercerización fraudulenta y no convierte a la contratante en empleador, sin embargo, es una herramienta que, si se utiliza correctamente, mitiga las contigencias y demuestra la buena fe, que sirve cuando la relación es genuina, así como ante un eventual litigio, se contaría con elementos de valor para el correcto esclarecimiento del caso.
El programa de capacitación a trabajadores tercerizados es, en este contexto, la propuesta más innovadora y prácticamente más valiosa. No solo es una expresión de buena fe empresarial y responsabilidad social; es una herramienta jurídicamente inteligente que delimita relaciones, genera prueba y contribuye al cumplimiento efectivo de los derechos que el ordenamiento paraguayo garantiza a todo trabajador, independientemente de la forma contractual bajo la que preste sus servicios.
Finalmente, la tercerización puede ser una herramienta legítima de gestión si se aplica con diligencia: la combinación de una due diligence rigurosa, contratos sólidos, monitoreo continuo y capacitación documentada reduce significativamente el riesgo de contingencias laborales, protege la reputación empresarial y contribuye al cumplimiento efectivo de los derechos laborales en Paraguay.
